劳动合同法不是洪水猛兽

劳动法学会副会长：劳动合同法不是洪水猛兽

作者：王毕强 丁晓琴

距离《劳动合同法》明年1月1日正式生效还有不到2个月的时间，中国的内外资企业在面对这部将对中国用工制度产生重大影响的法律时，表现出了集体的彷徨与焦虑。

近期，华为的“辞职门”和沃尔玛的“无原则裁员”事件，更是引起了劳资双方和社会各界对这部法律的高度关注。
记者获悉，中华全国总工会（简称：全总）已经介入华为“辞职门”的调查。

11月14日，本报记者对中国劳动法学会副会长郭军进行了专访。郭军直接参加了《劳动合同法》、《劳动法》、《工会法》、《公司法》等法律的起草工作。

郭军认为，一些等企业的行为有可能规避法律的嫌疑，究其原因主要是源于对法律的误读。他表示，各级工会组织高度关注华为等企业的劳动关系的变化，并将发挥经济的的作用

，督促协助企业依法建立劳动关系，构建和谐劳动关系。同时，将要出台的《劳动合同法》实施细则，也会为处理此类事件提供更加明确的操作性知道意见。

企业反弹主要源于误读

经济观察报：在《劳动合同法》立法的时候，是否想到了企业会有如此大的反应？
郭军：企业一定会有反应。

这是因为《劳动合同法》是涉及到千家万户的事。一个人从他达到就业年龄，到他死亡抚恤金的计算，都和劳动关系有关。劳动关系能不能够规范，能不能够有序，主要靠劳动法

律和劳动合同来证明、规范和调控。同时，劳动关系合法不合法、合理不合理，还是跟劳动法律有关。

《劳动合同法》在制定过程中是非常审慎的，充分听取了企业、职工、社会各界和专家学者的意见。在2006年3月对《劳动合同法》公开征求意见的时候，共收到了19万1千800多条

意见。

我觉得在《劳动合同法》制定过程中，争论就自始至终地存在，这样的争论在实施的过程中，一样会存在。所以《劳动合同法》的出台对企业和劳动者双方都有影响，必然也会引

起很大的反响。对此，有关方面肯定是有预期的。

经济观察报：那您怎么评价企业的这种反应，企业的反应可能出于何种原因？
郭军：这些企业对《劳动合同法》的担心，恐怕首先是源于对法律的误读。比如：企业在无定期的劳动合同、经济补偿金等问题上，都存在相当大的误读。

我个人认为，《劳动合同法》和《劳动法》比较，没有给企业带来什么太大的影响。因为《劳动合同法》解决的不是一个劳动标准、劳动条件的问题。它并没有缩短工作时间，没

有提高基本工资的标准。
如果说成本，我们是减少了合法企业的成本。比如，对裁员的条件增加了新的准许的内容，在用工方式上，可以用非全日制的，可以用劳务派遣方式，可以以个人承包方式用人，

这都减少了企业的成本。应该说《劳动合同法》，有很多很积极的地方。但是也可能是有些专家把所有不利于企业的规定抽出来：这个是增加了，那个是有责任了，那个是不允许

了。这样企业当然是有些紧张了。

再有一点就是，有些企业的反映确实是基于自己的利益考虑。过去劳动关系在无序状态下，很多企业习惯于不遵照法律，不按法律办事，所以现在有了规范就觉得不习惯。这种情

况下企业肯定会有所反应。

因此，我的一个判断就是，《劳动合同法》增加了违法企业的成本，你不签劳动合同，可以。但是一个月以后要付两倍工资；但是，减少了合法企业的经营成本，因为企业的选择

余地大了。所以企业在这个问题上出现反弹，一点都不奇怪。

企业对《劳动合同法》有担心，除了误读以外，还有就是企业在劳动关系的价值判断上有一些错误的认识。

有些企业家认为，企业经营者管理的权力是绝对的，一切都该我说了算。现在有一些约束了，工资要协商了，规章制度要上职代会讨论了，企业就感觉到负面影响，增加了成本。

我说，如果这个叫成本的话，这是企业经营必须要付的成本。这种成本可能会给企业带来更大的效益。

所以我觉得，企业在劳动关系的价值判断上要做一些调整，怎么能做到劳资两利，保持企业可持续发展，这恐怕是企业应该考虑的问题。

华为等有规避法律的嫌疑

经济观察报：您怎么评价近来华为等企业的行为？

郭军：华为的问题，我们从直观的感觉上讲，这种大规模、特定时间的劳动关系异动，确实容易让人质疑其是否在规避法律。
但是就算是刻意规避，如果华为的这种作为，没有以欺骗、胁迫、诈欺和强迫的手段进行，没有强迫职工必须接受，那么它就不算违法。劳动合同是协商建立的，也可以协商变更

，协商解除。从这个意义上来讲，华为似乎无可厚非。

但如果把这个问题提升到另一层次，即企业的道德层次，企业是否有社会责任，是否以人为本，是否积极的最大限度的满足员工的需要，那么华为的做法就是值得商榷的。

对《劳动合同法》的执行，有高限和低限。是走高限还是走低限，企业可以选择。对这个问题，我们可以从道德层面来考虑，但不能简单等同为违法或刻意规避法律。

但如果说华为有一个职工是被强迫的，其他7000人也好8000人也好都是自愿的，这一个人被强迫的为就是违法的。
因此，我们对华为不能简单的作判断，要在查清楚事实的前提下做判断。我认为出现这样的现象，是企业对法律的一种过度反应的表现。

另外，在法律的制定过程中，确有一些不足或不太明细的地方。这会使企业产生一些误读，或是给企业留有一定选择的余地。这些问题都要在正在制订的《劳动合同法》实施细则

中加以明确。

明年《劳动合同法》实施了，企业依然可以做选择。比如说企业签9年固定期限的劳动合同，你说这是不是刻意规避法律？一定是考虑到了10年的因素，但也不能就认定企业就是刻

意规避法律，最多就是这个企业在社会责任感、在长远发展眼光上短了点，在以人为本上不到位。我觉得还是要把道德问题和法律问题区别开来。

经济观察报：现在全国总工会对华为事件有没有一个明确的说法？

郭军：我没有具体参与处理华为的事情。据我了解，全国总工会对华为事件进行调查，广东省总工会、深圳市总工会作了大量积极性工作。正是在这个基础上，华为的态度有了很

积极的转变，表示要加强在这方面的管理，要建立职工代表大会制度等等。
由于我没有对华为事件作全面的调查，因此还不能下结论。我觉得企业在这个问题上确实做的不是很妥当，如果发现华为确实有强迫的行为，那无疑就是违法的。如果华为确实没

有强迫员工，虽然这种大量的劳动合同变动可能真的不完全合理，但只要是在法律允许的限度内，我们就只能从道德层面上去评判它，而不能说华为违法，或是刻意的规避法律。

实施细则有望年内出台

经济观察报：您刚才谈到了，一些在《劳动合同法》中没有明确的操作问题要在其实施细则中做出规定。现在实施细则制定得怎么样了？

郭军：有关部门正在紧张地研究制定过程中，有望在《劳动合同法》2008年1月1日正式实施前有一个结果。目前还没有公开讨论，很多细节还没有确定。

经济观察报：据您了解，实施细则具体会包括哪些内容？

郭军：包括的内容应该很多。这次的实施细则应该包括对签订无固定期合同时，什么是连续十年，什么叫连续签订两次？类似于这样的问题，都有待于在实施意见中有进一步明示

。

但有些问题不是靠实施意见来解决的。有些问题必须是立法机关做立法解释。不能说立法机关制定的比较原则，由执法机关去任意解释。这恐怕不行。

经济观察报：那么，现在作为立法机关的全国人大打算对《劳动合同法》做什么解释？

郭军：全国人大作解释，要有人先提出问题才行。对此，人大有两种处理办法：如果这些问题不是原则问题，人大就给你答复，这种答复也相当于立法解释的一种。另外一种是，

提出的问题确实是重大问题，需要进行立法解释。

我们不要期待劳动合同法能解决所有问题，也不要期待实施意见能解决所有问题。劳动合同法在实施过程中可能会出现意想不到的新情况和问题，对这些问题有关部门要及时研究

并进行规范和完善。立法是一个不断完善的过程。

经济观察报：目前的实施细则对无固定期合同的“十年”和“两次”有没有比较明确的说法？

郭军：“连续订立两次固定期限”中什么叫“连续”？这在理论上可能有不同的理解。

从最严格的意义上来讲，连续就是不能有任何间断。比如今天是五点下班，劳动合同是最后一天，如果五点这个时间立即签新的，到第二天早八点再签，时间上就是间隔了。但我

们不可能采用这种解释。隔一天签算不算连续？一个月？还是说半年？这纯属政策决断。为了保证这一条规定能够有效的作用，应该做最宽泛的大口径的解释，要不企业很容易规

避。如果我来解释那就是一年以后不算连续，这样企业就不好规避了。具体怎么样我们只能等实施意见。

经济观察报：劳动保障部对此有没有倾向性的意见？

郭军：不清楚。目前来讲，还在讨论。我们希望劳动部门拿出基本意见以后，征求工会、企业等方面的意见。

谁为员工说话

经济观察报：现在我们在媒体上听到的大多都是企业的声音，在员工处于一个弱势地位的情况下，员工应该怎么保护自己的权益？

郭军：在劳资关系上，大家公认的就是“强资本，弱劳工”。

员工要保护自己的合法权益主要有两点：首先提高自己在市场条件下的竞争能力，比如：劳动技能、法律意识、谈判能力等，这是最基本的，也是最直接的。

但个人的力量毕竟有限，所以第二个选择就是建立工会。全国总工会提出，“组织起来，切实维权”。因为只有组织起来了，才能切实的维护自己的权利。个人找老板去谈，该给

我涨工资了，没准下回裁员的时候优先照顾你。但如果所有的员工提出来，企业就不能不考虑了。

另外，我们在制定法律时要考虑强弱关系的平衡。《劳动合同法》强调突出保护劳动者的权益，所以还是一个比较成功的立法。

再有就是加大执法力度和监察力度，这是最本质的问题。我们的法律制定得还是比较合理的，但如果执行不好，还是没有用。

还有就是加大监督力度。最理想的监督模式是三者同步。政府的监察应该有很强的覆盖，应是经常性的而不是突击性的，发现问题后必须及时处理。同时工会的介入应该有更进一

步的超前意识。我们的舆论能够有更好的监督。但现在这几个方面都有一些问题，这就使劳动关系问题尤为突出。对此，我们要抓矛盾的主要方面，一个是政府部门的执法，另一

个是工会的监督。没有工会就谈不到监督。靠职工个人的力量，是解决不了这些问题的。

经济观察报：您强调了工会的作用，全国总工会和各级工会在遇到类似华为这样的事件时，可以做些什么？

郭军：工会要做的工作很多。工会在《劳动合同法》、《劳动法》、《工会法》当中都有一些明确的职能规定。我大概把它分为六类：

第一，帮助指导职工签订劳动合同。工会要告诉劳动者劳动合同具体应该怎么签，哪些是选择条款，哪些是必备条款，选择会有什么后果，让劳动合同合法并争取合理。

第二，在建立企业的规章制度上，工会一定要积极介入。包括企业的规章制度要召开职代会讨论，工会要与企业积极去协商，并提出意见和建议。这些工作工会要下大力气去做。

第三，在三方协商平台上，工会都要发挥作用。三方协商平台有三个，一是各地在制定最低工资标准时，工会要参与制定；二是在劳动争议仲裁委员会中，工会要参与仲裁；三是

在企业内部调解时，工会要发挥调解职责。

第四，在劳动合同的履行过程中，工会要发挥监督作用。这个监督作用主要表现在劳动合同的履行、变更、终止和解除过程中，看企业是否依法进行。在这个问题上，我们特别要

强调工会在用人单位单方解除劳动合同时，要有事先审查权。这即是《工会法》的规定，也是《劳动合同法》43条的规定。

第五，集体合同谈判。通过集体协商制度解决劳动关系合理的问题，而不是合法的问题。合理的劳动标准条件要靠团体的力量去争。

第六，在发生纠纷时，工会要给职工提供法律咨询、代理和援助。在《劳动合同法》、《劳动法》和《工会法》中，都有涉及这个方面的条款。

所以，工会在这些方面，大有可为。