副教授因留学期间怀二胎被认定为超生继而被开除

副教授因留学期间怀二胎被认定为超生继而被开除

（钟永棣、江永辉、杨圣心）

　　【案情简介】

　　2014年2月7日新快报记者郭海燕报道——

　　昨日向法院提交诉状，蔡智奇认为生育时带留学身份不算违反计划生育。　　

　　因为不满被认定为超生，华南理工大学副教授决定起诉学校。昨日，其代理律师前往天河区人民法院提交诉状，要求华工撤销开除决定，并补发被开除期间的薪资待遇。

　　据华工介绍，蔡智奇在美国做博士后研究期间，与陪读的妻子在2007年12月生下第一胎（在美国出生）；2009年9月，蔡智奇回国入职华工并迅速晋升为副教授。彼时，其妻子已怀孕6个月，在2010年1月生下第二胎。

　　蔡智奇在诉状中称，2013年6月，他接到华工给的通知，要求他要么给出材料、要么调出华工、要么自动辞职。为此，蔡智奇委托律师向华工计生出具律师函。此后，华工计生办和他进行了口头沟通，一直没有书面回应或书面认定或者通知。2013年11月19日，蔡智奇突然收到华工开除通知。

　　华工解释，蔡智奇夫妇虽然在国外连续居住一年以上，但蔡智奇配偶不能认定为留学人员(无证明材料)，所以不满足“不予处理”的前提条件，属于超生。华工称，校方处理此事时曾多次发函咨询上级计生部门，得到的答复均称蔡智奇夫妇违反规定计划生育政策。

　　蔡智奇表示无法接受这个解释，认为校方认定超生有问题且开除程序也存在瑕疵。他向教职工申诉处理委员会提出申诉，被告知理由不成立。2014年1月21日，其向广东省劳动人事争议调解仲裁院申请仲裁，同样不被受理。

　　因缺一份证明材料，此案昨日暂未被受理，蔡智奇代理律师表示将在今日交齐材料。

　　备注：上述资讯来自：http://news.xinhuanet.com/legal/2014-02/08/c_126098140.htm。

　　【法理分析】

　　劳律通顾问中心（www.laolvtong.com）专家团队认为——

　　《出国留学人员生育问题规定》（国计生发〔2002〕34号）第二条规定：“夫妻双方在国外连续居住一年以上的留学人员，不符合国家有关计划生育法律、法规的规定，在国外生育或者怀孕后回中国内地生育第二个子女的，回中国内地后不予处理。”我们认为蔡某属于留学人员，其妻子只是陪读不属于留学人员，所以他们不符合“夫妻双方在国外连续居住一年以上的留学人员”的范围，故他们不属于“不予处理”的范围。该文件第三条规定：“留学人员在国外生育的子女不回中国内地定居的，在执行国家有关生育政策的规定时，不计算该子女数。”上述新闻资料并无提及其第一个孩子在哪里生活，综合整个事件及其他网络媒体的报道（第一个小孩一直随父母在中国内地定居，且在华南理工大学附属幼儿园就读），我们断定其第一个孩子应该在国内生活，故在计算其子女数时应该按两个计算。综上，我们认为，新闻事件中提及有关计生部门认定蔡某夫妻超生是具有事实和法律依据的。

　　《广东省人口与计划生育条例》第四十八条规定：“国家机关和事业单位、国有企业、国有控股企业，乡镇集体企业对其超生职工应当给予开除处分或者解除聘用合同。”《广州市人口与计划生育管理办法》第五十五条规定：“国家机关和事业单位、国有企业、国有控股企业、乡镇集体企业对其超生职工应当给予开除处分或者解除聘用合同。”华南理工大学属于事业单位，如果有关计生部门认定蔡某夫妻确属违规超生，那么从政策层面、地方法规层面看，华南理工大学开除蔡某应该是成立的。

　　但是，根据《人口与计划生育法》第十八条规定：“国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女；符合法律、法规规定条件的，可以要求安排生育第二个子女。具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。”第四十一条规定：“不符合本法第十八条规定生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费。未在规定的期限内足额缴纳应当缴纳的社会抚养费的，自欠缴之日起，按照国家有关规定加收滞纳金；仍不缴纳的，由作出征收决定的计划生育行政部门依法向人民法院申请强制执行。”国家法律仅是提倡生育一个子女，并没有禁止生育第二胎，因此蔡某生育第二胎并不违反国家法律的规定。

　　另外，国务院《女职工劳动保护特别规定》第二条规定：“中华人民共和国境内的国家机关、企业、事业单位、社会团体、个体经济组织以及其他社会组织等用人单位及其女职工，适用本规定。”第五条规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”这里的生育并没有排除“违规生育”，意味着即使是违规生育，用人单位也不得以此解雇女职工；结合法理可推断，用人单位也不得解雇违规生育的男职工（女方生育后会影响工作，男方不会影响工作）。因此，从国家法律、行政法规层面看，华南理工大学开除蔡某，法律依据不是很充分。

　　综上，蔡某的案件是输是赢都有可能，关键在于案件经办机构的理解与倾向！蔡某能否胜诉？我们拭目以待！