涉港生育第二胎是否违反计生政策？企业是否可以据此解除劳动合同？

[案情简介]

小李、小陈是夫妻，结婚多年，已育有1小孩2岁，双方均为广州市户口，2008年，丈夫小陈又想多要一个小孩，但根据政策，他们夫妻只能生一个小孩，再生就违法。后，小陈经朋友介绍，认识了小王，小王给小陈想了办法，可以安排小陈的老婆小李到香港生育，且小孩一出身就可以取得香港户籍，又不违反计划生育政策，真是一举两得。于是，2009年，小陈的妻子小李在小王的安排下，顺利在香港生育了一小孩。

后，小李的公司（大型国企）得知小李生育了第二胎，违法国家计划生育政策，按企业内部规章制度，解除了小李的劳动合同。

    问：小李这样的情况是否违法了计划生育政策，企业可否据此解除劳动合同？

[法律分析]

问题一：涉港生育第二胎是否违反计生政策

根据广东省计生条例的有关规定分析，夫妇双方均为广东城镇居民，在香港生育第二个子女，并且未在内地入户，但该夫妻的生育行为仍算政策外超生一个孩子。在不能确定政策外生育子女是否回国内入户、生活的，按照国家计生委的规定，可暂缓征收社会抚养费，但该对夫妇如果是中共党员、有工作单位的，可按照《条例》和党纪、政纪的有关规定，对当事人作出党纪、政纪处理。据此，我们可以得到以下的推论：

1、如果夫妇已生育第一小孩的，赴港再生育第二个小孩，属于超生。

2、第二胎小孩不在国内入户的，可暂缓征收社会抚养费，即不予以处罚。

3、如果行为人是中共党员的，可以根据相关政策给予党纪处罚。

超生处罚的措施是征收社会抚养费，前提是违法国内计划生育法律法规，占用国内计划内生育小孩的抚养、教育等社会资源，因此需要行为人缴费相应的社会抚养费，以达到计划外生育的小孩不需要额外占用社会资源的目的。因此，这种免于处罚类似于刑事法律中的免除处罚，但其实体上仍然是触犯了刑法。

因此，夫妻双方均为内地户籍，第二胎赴港生育，仍然属于超生，违反计划生育政策；但如小孩并未在内地上户口，不在内地接受教育的，不占用国内社会资源，政府暂时不征收相应的社会抚养费。

    问题二：企业是否可以据此解除劳动合同？

《女职工劳动保护规定》第十五条规定：“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定。”劳动部《女职工劳动保护规定问题解答》第十七条规定：“女职工违反了国家有关计划生育规定，生育待遇应按照计划生育规定处理。”

    因此，如果用人单位与劳动者在劳动合同中，或相关规章制度中明确约定了劳动者必须严格遵守国家、省市计划生育政策，如违反，即构成严重违反规章制度，可以解除劳动合同。

    那么，户籍均在国内的夫妇，第二胎在香港生育，企业可否据此认定该员工违反计划生育政策，以此解除劳动合同？

这种情况，相关法律法规没有明确的规定，而根据香港户籍取得的条件，小孩在香港出身的，即取得香港永久性居民的资格，于是该计划外生育的小孩即不需要国内申报户口，而广东省计生委亦明确表示，如果小孩不在内地上户口即不需要征收社会抚养费。

因此，《广东省计划生育条例》本身对此情况尚存在空白地带，无法明确相关的规定，本身对于该情况的处理尚无明确的法律依据的情况下，用人单位据此认定劳动者违反计划生育政策而解除其劳动合同的，可能存在较高的法律风险。

 [法律依据]

《广东省计划生育条例（第四次修正）》

　  第二十条　符合本条例规定的再生育条件，但有下列情形之一的，不再安排生育，再生育的按超生处理：

　　（一）夫妻双方均属农村居民，只生育一个子女是女孩，但一方是县级以上组织、人事部门批准录用的人员；

　　（二）城镇居民（非农业人口，下同）生育子女后，夫妻一方或者双方将户籍迁移登记为农村居民的；

　　（三）经批准再生育，怀孕后无紧急情况未经县级或者不设区的市级人口和计划生育行政部门批准，擅自人工终止妊娠的；

　　（四）遗弃子女或者送养子女后要求再生育的；

　　（五）故意致婴儿死亡或者残疾，或者谎报婴儿性别、谎报婴儿死亡的；

　　（六）未依法办理收养登记收养子女的；

　　（七）违反本条例再生育规定的其他情形的。