如何处理与外籍员工发生的劳动争议

--------摘抄于网络新闻    

        近年来，随着涉外员工的增多，涉外劳动争议案件数量也在逐年增长。据统计，仅上海市静安区人民法院，2010年一年所受理的涉外劳动争议案件数量已经超过了2008年及2009年两年的总和，占同期受理的劳动争议案件的1.53%。由于外籍劳动者通常岗位薪水较高，诉讼请求涉及金额较大，有的甚至超过百万元，其劳动争议在处理过程中也呈现出了一些特点、难点。

     在外籍人士与企业发生争议后，通过何种途径解决争议的问题，是否和境外员工一样，必须先通过劳动仲裁解决?
 
       对这个问题的回答，取决于该外籍人员是否办理了就业登记手续，即该外籍人员在中国的就业是否合法。办理了就业登记手续，则属合法就业，则应受到中国劳动法的保护，可以通过劳动仲裁途径解决争议问题；若未办理就业登记手续，则属非法就业，则不能受到中国劳动法的保护，在此情形下产生的争议，只能由法院直接受理。

     根据仍然现行有效的唯一规范外籍人士在中国就业问题的部门规章《外国人在中国就业管理规定》（劳部发（1996）29号）第二十二条、第二十三条规定，在最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等方面的劳动标准，应适用于外籍人员。而上海市劳动局于1998年颁发《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》的第十六条的规定，有关劳动合同期限、岗位、工资报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，可通过劳动合同约定。

        因此，目前上海法院和劳动机构对于外籍人员适用中国劳动法标准问题的司法实践是：原则上应当按照双方劳动合同的约定执行，而在外籍人员提出要求适用最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生方面的劳动标准时，应当予以支持。
 
       在涉外劳动争议案件中，由于外籍员工所能获得的经济补偿与其原收入相差悬殊，因此大多数情况下，外籍员工的诉请都是要求恢复劳动关系，恢复原收入、原岗位。然而，另一种与之相对的情况却是，外籍员工所担任的职务较高，岗位具有单一性，一旦该岗位被撤并，或是因企业经营管理不善、停业整顿等原因，单位以合同订立时的情况发生重大变化，且协商未果而主张解除劳动关系，劳动者要求恢复劳动关系的主张往往无法得到满足，法院也很难强制执行。即使是在判决认定企业确属违法解除的情况下，外籍员工赢了官司，也往往只能无奈地接受企业单方面解除劳动关系、支付经济补偿金和代通金的结局，而此时又会回到补偿金额与心理价位相差甚远的困扰中。

       综合以往的实践来看，很多企业往往与外籍员工签订的是无固定期劳动合同，且需要支付高额的工资，这就给企业自身带来很大的风险，因此，企业应充分地利用好试用期和人才评估体系，对将来可能发生的问题有一个预见，避免最终因违法解除闹得双方不欢而散。

       企业与外籍人员签订劳动合同时，要区别于普通的中国员工，在最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险方面应遵守中国劳动法律法规的规定，而在其他方面，如解除劳动合同的条件、违约责任、竞业禁止、商业秘密保护、休假、是否参加社会保险、是否适用中国《劳动合同法》中有关合同解除经济补偿金等规定等方面，可自由约定。