有“权”不使 过期作废

------------ 摘抄于网络新闻

        某企业一员工因犯有合同诈骗罪于2005年5月被司法机关判处有期徒刑4年。2008年7月31日，该员工刑满释放。该企业于2009年5月19日通过特快专递将一份2008年5月13日做出的解除（终止）劳动合同证明书邮寄给员工本人。几日之后，该员工向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，认为公司解除他的劳动合同属于违法解除，要求撤销解除决定，恢复他的劳动关系。仲裁委认为，依据《劳动合同法》第50条的规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。用人单位于2008年5月13日作出解除与员工的劳动合同，于2009年5月19日才通过邮寄方式向员工送达解除劳动合同证明，且在此期间，用人单位也未通知员工来办理解除劳动合同的相关手续，用人单位的上述行为违反了国家法律规定。因此，仲裁委裁定该企业做出的解除（终止）劳动合同证明书违法。公司收到裁决觉得很冤枉。公司以为，对服刑期间的员工可以由用人单位单方提出解除劳动合同是法律明确赋予企业的权利，公司解除劳动合同的程序也并无不妥之处，仲裁委的裁决存在明显错误。

        究竟是仲裁委的裁定有问题，还是企业的理解有偏颇？

      《劳动合同法》第39条规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以即时、无经济补偿地解除劳动合同。根据《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第29条规定，“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免于起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据《刑法》第32条免于刑事处分的。该员工因合同诈骗罪被判处4年有期徒刑符合该条规定，用人单位有权对其做出解除劳动合同的处分。但《劳动合同法》第39条作为用人单位自主管理的依据有其存在和适用的法定要求，即员工必须符合被追究刑事责任的条件时，用人单位才可以此解除劳动合同。案例中的企业在员工刑满释放之后才以被追究刑事责任为由解除劳动合同，显然，企业做出决定，员工接到通知之时，“被追究刑事责任”的状态已经结束，法定理由已经不复存在，用人单位仍以此为由并不符合法律的规定。

        尽管用人单位做出的解除决定产生于2008年5月13日，该员工尚在服刑期间，但对解除劳动合同的决定，用人单位负有向员工送达、通知的义务。根据《劳动合同法》第50条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。因此，如果用人单位无法证明将解除劳动合同的决定于该员工服刑期间曾向其送达、公告，又未能转出其档案与社保关系，劳动合同解除的行为只能自2009年5月19日员工实际收到解除通知书时生效。而此时，员工已刑满释放，不再具备被追究刑事责任的条件。

        由以上分析可以看出，法律明确赋予了用人单位自我保护的权利，当用人单位未加使用时，即是对权利的放弃，不再受到法律的保护。笔者认为，案中企业在员工刑满释放之后做出的解除劳动合同决定，因其理由不复存在而不符合法律的规定，仲裁委的裁决有理有据，企业只能对其未及时行使权利的“疏失”承担不利后果。